NOTA TÉCNICA IGFB Nº 07/2023
Assunto: Terras Indígenas e o Marco Temporal: fundamentos constitucionais, decisão do Supremo Tribunal Federal e os desafios para a governança fundiária no Brasil.
São Paulo, 15 de dezembro de 2023.
1. INTRODUÇÃO E CONTEXTUALIZAÇÃO
O ano de 2023 foi um marco na história da regularização fundiária brasileira, especialmente no que concerne aos direitos territoriais dos povos indígenas. Após mais de uma década de intensos debates jurídicos, políticos e sociais, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, em setembro de 2023, rejeitar a tese do “marco temporal” para a demarcação de terras indígenas, consolidando o entendimento de que o direito dos povos originários às suas terras tradicionais independe da data de promulgação da Constituição Federal.
Paralelamente, o Congresso Nacional aprovou e o Presidente da República sancionou, com vetos parciais, a Lei nº 14.701/2023, que regulamenta o art. 231 da Constituição Federal e dispõe sobre o reconhecimento, a demarcação, o uso e a gestão de terras indígenas. A lei, contudo, foi alvo de intensas controvérsias, tendo sido sancionada com 34 vetos, posteriormente derrubados em grande parte pelo Congresso Nacional, reeditando, na prática, a tese do marco temporal rejeitada pelo STF.
O Instituto de Governança Fundiária do Brasil (IGFB), fundado em 25 de julho de 2020, tem por missão promover estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e
divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos relativos à área de governança fundiária, de modo a garantir o direito social à moradia, o pleno desenvolvimento das funções sociais da propriedade urbana e o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (Estatuto IGFB, Art. 2º, I).
A presente Nota Técnica tem por objetivo analisar os fundamentos constitucionais do direito indígena à terra, a evolução da tese do marco temporal, a decisão do STF no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 1017365, a Lei nº 14.701/2023 e seus desdobramentos, bem como o papel dos profissionais habilitados na regularização fundiária de terras indígenas.
2. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO INDÍGENA À TERRA
2.1. O Art. 231 da Constituição Federal
O art. 231 da Constituição Federal de 1988 representa um dos mais avançados dispositivos legais do mundo no reconhecimento dos direitos territoriais dos povos indígenas. O caput do artigo estabelece que:
> “São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.”
O § 1º do mesmo artigo define o conceito de “terras tradicionalmente ocupadas”:
> “São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias à sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.”
O § 2º estabelece que essas terras são “bens da União” e que “os direitos dos índios sobre elas são imprescritíveis e inalienáveis”, sendo “indisponíveis” os direitos sobre elas. O § 4º, por sua vez, veda a remoção dos grupos indígenas de suas terras, “salvo, ad referendum do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população, ou no interesse da soberania do País”.
2.2. O Caráter Originário dos Direitos Indígenas
O termo “direitos originários” empregado pelo art. 231 da Constituição Federal é de fundamental importância para a compreensão do regime jurídico das terras indígenas. Os direitos dos povos indígenas sobre suas terras não são direitos concedidos ou outorgados pelo Estado — são direitos anteriores à própria existência do Estado brasileiro, decorrentes da ocupação tradicional e ancestral desses territórios.
Como bem observou a ministra Cármen Lúcia durante o julgamento do RE 1017365, a posse da terra não pode ser desmembrada dos outros direitos fundamentais garantidos aos povos indígenas, tratando-se da “dignidade étnica de um povo que foi oprimido e dizimado por cinco séculos”.
2.3. A Convenção 169 da OIT
O Brasil é signatário da Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), internalizada pelo Decreto nº 5.051/2004. O tratado internacional reconhece o direito dos povos indígenas à terra e estabelece a obrigação dos Estados-partes de respeitar a relação especial dos povos indígenas com suas terras e territórios. O art. 14 da Convenção determina que “dever-se-á reconhecer aos povos interessados os direitos de propriedade e de posse sobre as terras que tradicionalmente ocupam”.
A Convenção 169 também estabelece o direito à consulta prévia, livre e informada dos povos indígenas sobre medidas que possam afetá-los diretamente, princípio que deve orientar a atuação do Estado nos processos de demarcação e regularização fundiária.
3. A TESE DO MARCO TEMPORAL
3.1. Origem e Fundamentação
A tese do “marco temporal” surgiu no âmbito do julgamento da Petição 3.388, que tratou da demarcação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol, em Roraima. Na ocasião, o STF impôs, naquele caso específico, uma série de condicionantes — as chamadas “19 salvaguardas” — entre as quais o critério do marco temporal.
A tese, conforme defendida por setores ruralistas e políticos contrários aos direitos indígenas, estabelece que os povos indígenas só teriam direito à demarcação de suas terras tradicionais se estivessem ocupando essas terras em 5 de outubro de 1988, data da promulgação da Constituição Federal. Segundo esse entendimento, as terras que estavam desocupadas ou ocupadas por outras pessoas naquela data não poderiam ser demarcadas como terras indígenas.
3.2. Críticas à Tese
A tese do marco temporal é amplamente criticada por juristas, organizações indígenas, movimentos sociais e ambientalistas, que apontam que se trata de um retrocesso aos direitos dos povos indígenas e uma afronta à sua dignidade e sobrevivência.
Diversos argumentos sustentam essa crítica:
1. Desconsideração da história de violência e expulsão: muitas comunidades indígenas foram expulsas de suas terras durante a ditadura militar e só conseguiram retornar após a data estabelecida pela tese, o que pode resultar em graves violações dos direitos humanos.
2. Desrespeito à natureza originária dos direitos: a tese trata os direitos indígenas como se fossem direitos criados pela Constituição, quando, na verdade, são direitos preexistentes e meramente declarados pelo texto constitucional.
3. Desconsideração das pressões externas: a tese desconsidera as pressões externas, derivadas de políticas de Estado, conflitos fundiários ou introdução de doenças, que historicamente afetaram a ocupação dos territórios indígenas.
4. A DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM 2023
4.1. O Julgamento do RE 1017365
Em 21 de setembro de 2023, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por 9 votos a 2, rejeitou a tese do marco temporal para a demarcação de terras indígenas. A decisão foi tomada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 1017365, com repercussão geral (Tema 1.031), que tratava da Terra Indígena Xokleng Ibirama Laklaño, dos povos Xokleng, Kaingang e Guarani, no estado de Santa Catarina.
O julgamento, iniciado em agosto de 2021, estendeu-se por 11 sessões e é considerado um dos maiores da história do STF.
4.2. Os Votos dos Ministros
O ministro Luiz Fux, ao votar contra a tese, argumentou que, quando a Constituição fala em “terras tradicionalmente ocupadas” pelos indígenas, refere-se às áreas ocupadas e àquelas que ainda têm vinculação com a ancestralidade e a tradição desses povos. Segundo ele, ainda que não estejam demarcadas, essas áreas devem ser objeto da proteção constitucional.
A ministra Cármen Lúcia ressaltou que a Constituição Federal, ao traçar o estatuto dos povos indígenas, assegurou-lhes expressamente a manutenção de sua organização social, seus costumes, línguas, crenças e tradições e os direitos sobre as terras tradicionalmente ocupadas. Para a ministra, a posse da terra não pode ser desmembrada dos outros direitos fundamentais garantidos a eles.
O ministro Gilmar Mendes também afastou a tese do marco temporal, desde que assegurada a indenização aos ocupantes de boa-fé, inclusive quanto à terra nua.
A presidente do STF à época, ministra Rosa Weber, afirmou que a posse de terras pelos povos indígenas está relacionada com a tradição, e não com a posse imemorial, explicando que os direitos desses povos sobre as terras por eles ocupadas são direitos de natureza declaratória, não constitutiva.
4.3. A Tese Fixada
Após o julgamento, o STF fixou a seguinte tese de repercussão geral, que serve de parâmetro para a resolução de, pelo menos, 226 casos semelhantes que estavam suspensos:
> “A demarcação das terras indígenas independe do fato de que as comunidades estivessem ocupando ou disputando a área na data de promulgação da Constituição Federal (5/10/1988), sendo a ocupação tradicional o critério determinante para o reconhecimento do direito originário.”
5. A LEI Nº 14.701/2023
5.1. O Processo Legislativo
O projeto que deu origem à Lei nº 14.701/2023 tramitou no Congresso Nacional por mais de 15 anos, inicialmente como PL 490/2007, posteriormente substituído pelo PL 2.903/2023. Em 2023, o projeto foi aprovado pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, culminando na sanção presidencial em 20 de outubro de 2023.
O Presidente Luiz Inácio Lula da Silva sancionou a lei com 34 vetos parciais, entre os quais o veto ao dispositivo que estabelecia o marco temporal como critério para a demarcação. Ao vetar o marco temporal, o Presidente argumentou que a iniciativa usurpa direitos originários já previstos na Constituição.
5.2. O Conteúdo da Lei
A Lei nº 14.701/2023, em seu art. 2º, estabelece como princípios orientadores:
– O reconhecimento da organização social, dos costumes, das línguas e das tradições indígenas;
– O respeito às especificidades culturais de cada comunidade indígena;
– A liberdade, especialmente de consciência, de crença e de exercício de qualquer trabalho, profissão ou atividade econômica;
– A igualdade material;
– A imprescritibilidade, a inalienabilidade e a indisponibilidade dos direitos indígenas.
O art. 3º da lei define as modalidades de terras indígenas:
1. Áreas tradicionalmente ocupadas pelos indígenas;
2. Áreas reservadas;
3. Áreas adquiridas.
5.3. A Derrocada dos Vetos
Em 14 de dezembro de 2023, o Congresso Nacional, por maioria, rejeitou os vetos presidenciais, com exceção de alguns dispositivos. Com a derrubada dos vetos, o dispositivo que estabelece o marco temporal foi restabelecido na lei, criando uma situação de tensão entre o Poder Legislativo e o Poder Judiciário.
O art. 4º da lei, na redação resultante da derrubada dos vetos, estabelece que são terras tradicionalmente ocupadas aquelas que, na data da promulgação da Constituição Federal, eram, simultaneamente:
1. Habitadas por eles em caráter permanente;
2. Utilizadas para suas atividades produtivas;
3. Imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar;
4. Necessárias à sua reprodução física e cultural.
O § 2º do art. 4º estabelece que “a ausência da comunidade indígena em 5 de outubro de 1988 na área pretendida descaracteriza o seu enquadramento no inciso I do caput deste artigo, salvo o caso de renitente esbulho devidamente comprovado” — reproduzindo, na prática, a tese do marco temporal rejeitada pelo STF.
6. A TENSÃO ENTRE OS PODERES E O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
A Lei nº 14.701/2023, em sua redação final, coloca em evidência uma tensão institucional entre os Poderes Legislativo e Judiciário. Enquanto o STF, em sua decisão de setembro de 2023, declarou inconstitucional a aplicação do marco temporal como critério para a demarcação de terras indígenas, o Congresso Nacional, ao derrubar os vetos presidenciais, reeditou a tese na lei.
Essa tensão não é nova no direito brasileiro. O controle de constitucionalidade das leis é atribuição típica do Poder Judiciário, que pode declarar a inconstitucionalidade de norma que viole a Constituição Federal. No caso da Lei nº 14.701/2023, organizações indígenas, partidos políticos e o próprio governo federal ajuizaram ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs) perante o STF, questionando a constitucionalidade da lei.
O debate central reside na interpretação do art. 231 da Constituição Federal. Para os defensores dos direitos indígenas, a norma constitucional reconhece direitos originários que independem de qualquer marco temporal. Para os defensores da tese do marco temporal, a Constituição exigiria a ocupação na data de sua promulgação.
7. O PAPEL DOS PROFISSIONAIS HABILITADOS NA REGULARIZAÇÃO DE TERRAS INDÍGENAS
7.1. Georreferenciamento e Levantamento de Limites
Os profissionais habilitados — engenheiros agrimensores, cartógrafos, geógrafos, engenheiros agrônomos e técnicos em agrimensura — desempenham papel estratégico na regularização fundiária de terras indígenas. O georreferenciamento dos limites das terras indígenas, nos termos da Lei nº 10.267/2001 e das normas técnicas da ABNT (NBR 14166:2022 e NBR 17047:2022), exige a atuação de profissionais capacitados para a realização do levantamento topográfico, a elaboração do memorial descritivo e a submissão dos dados aos sistemas competentes.
7.2. Elaboração de Laudos e Perícias
Os profissionais da governança territorial também são requisitados para a elaboração de laudos e perícias técnicas em processos judiciais e administrativos que envolvem a demarcação de terras indígenas, a identificação de sobreposições e a solução de conflitos fundiários.
7.3. Capacitação e Qualificação Contínua
O IGFB, em conformidade com seu Estatuto Social, tem por objetivo qualificar profissionais de referência em Práticas Integrativas e Complementares, habilitados para ampliar a cultura do Cadastro Técnico Multifinalitário, Gestão Territorial e Meio Ambiente, como ferramenta de desenvolvimento social (Estatuto IGFB, Art. 2º, II). O IGFB ministra ou patrocina cursos de extensão, especialização e aperfeiçoamento nas áreas agrária, fundiária, agrimensura, topografia, georreferenciamento de imóveis rurais e urbanos e Gestão Territorial, com especial atenção às especificidades das terras indígenas (Estatuto IGFB, Art. 2º, V).
8. PERSPECTIVAS E RECOMENDAÇÕES
8.1. Respeito à Decisão do STF
A decisão do STF de setembro de 2023, ao rejeitar a tese do marco temporal, deve ser respeitada por todos os Poderes e instâncias da Administração Pública. A segurança jurídica e a estabilidade das relações fundiárias dependem do reconhecimento da autoridade da decisão da Corte Constitucional.
8.2. Diálogo entre os Poderes
A tensão entre o Poder Legislativo e o Poder Judiciário em torno da Lei nº 14.701/2023 evidencia a necessidade de diálogo institucional entre os Poderes, com vistas à construção de soluções que conciliem a proteção dos direitos indígenas, a segurança jurídica e o desenvolvimento sustentável.
8.3. Proteção dos Povos Indígenas e Comunidades Tradicionais
A regularização fundiária de terras indígenas deve ser conduzida com respeito aos direitos dos povos indígenas, garantindo sua participação, a consulta prévia, livre e informada, nos termos da Convenção 169 da OIT, e o reconhecimento de seus modos de vida e territórios.
8.4. Fortalecimento da Capacitação Técnica
É fundamental o fortalecimento da capacitação técnica de profissionais habilitados para atuar na regularização fundiária de terras indígenas, com ênfase no georreferenciamento, na elaboração de laudos e perícias e na gestão territorial integrada.
8.5. Alinhamento aos Objetivos de Desenvolvimento Sustentável
A regularização fundiária de terras indígenas está alinhada a diversos Objetivos de Desenvolvimento Sustentável (ODS) da Agenda 2030 da ONU, especialmente o ODS 1 (Erradicação da Pobreza), o ODS 10 (Redução das Desigualdades), o ODS 15 (Proteção da Vida Terrestre) e o ODS 16 (Paz, Justiça e Instituições Eficazes).
9. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O ano de 2023 ficará registrado como um dos mais intensos da história da regularização fundiária brasileira no que diz respeito aos direitos territoriais dos povos indígenas. A decisão do STF, que rejeitou a tese do marco temporal, representou uma vitória histórica para os povos indígenas e para o reconhecimento de seus direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam.
Contudo, a promulgação da Lei nº 14.701/2023 e a subsequente derrubada dos vetos presidenciais criaram um cenário de incerteza jurídica, com a reedição, na lei, da tese rejeitada pelo STF. Caberá ao Supremo Tribunal Federal, no exercício de sua competência constitucional para o controle de constitucionalidade, decidir sobre a validade da lei e seus efeitos sobre os processos de demarcação em curso.
Independentemente do desfecho jurídico, o IGFB reafirma seu compromisso com a qualificação de profissionais de referência, com a produção de conhecimento técnico-científico e com a articulação entre governo, sociedade civil e academia, para que a regularização fundiária de terras indígenas seja conduzida com respeito aos direitos humanos, à diversidade cultural e à proteção ambiental.
A governança fundiária no Brasil, especialmente na Amazônia Legal e em outras regiões onde se concentram os povos indígenas, exige um equilíbrio entre a proteção dos direitos originários, a segurança jurídica e o desenvolvimento sustentável. Esse equilíbrio só será alcançado com o diálogo permanente entre os Poderes, a participação dos povos indígenas e a atuação qualificada dos profissionais da governança territorial.
Eng. Sales Carvalho
Diretor Presidente do Instituto de Governança Fundiária do Brasil (IGFB)
Esta Nota Técnica é uma publicação oficial do Instituto de Governança Fundiária do Brasil (IGFB).
IGFB — Construindo pontes para uma governança fundiária mais justa e sustentável.
